Es fácil ver en prensa o en las noticias cómo José Luis Ábalos, Santos Cerdán y Koldo García se repartieron, presuntamente, comisiones de empresas para la adjudicación de obras de compra pública. Es evidente que, de confirmarse la existencia de dichas acciones, dichos individuos deberán responder por los delitos derivados de sus actos.
Sin embargo, cabría preguntarse, ¿qué va antes, el huevo o la gallina? ¿el corrompido o el corruptor? Dudo que la investigación de la UCO sea capaz de sacar a la luz si alguno de estos tres propuso a Acciona pagar por la adjudicación de obra pública, o si fue Acciona la que los contactó para pagarles. Pero cabría preguntarse, ¿es relevante? En términos legales, a José Luis Ábalos la Fiscalía le atribuye cinco delitos: organización criminal, cohecho, uso de información privilegiada, tráfico de influencias y malversación. Son especialmente relevantes los delitos de cohecho y malversación. El Código Penal recoge en su artículo 432 la definición del segundo:
La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.
La acción encaja con lo ocurrido, sin embargo, este delito no podría extenderse a la otra parte, es decir, a Acciona, pues no es autoridad ni funcionario público. ¿Significa eso que Acciona no tiene ninguna responsabilidad? En términos de malversación, puede que no, ya que dicho delito únicamente puede ser cometido por una autoridad o funcionario público. Sin embargo, el delito de cohecho sí puede extenderse al supuesto corruptor de este caso, ya que el artículo 424 del Código Penal extiende las penas de los corrompidos a quienes corrompen, y el 427 bis a las personas jurídicas (empresas) que corrompan. Por tanto, como establece el Código Penal desde 2010, las personas jurídicas pueden ser condenadas por los delitos cometidos por las personas físicas que trabajen para ellas. Por tanto, Acciona sí puede ser condenada por cohecho, siendo la multa a pagar del doble o el triple del beneficio obtenido dependiendo de los años de cárcel que impongan a Ábalos, Cerdán o Koldo.
Sin embargo, esta responsabilidad penal de Acciona no es automática; debe darse una serie de circunstancias; la primera de ellas sería que Acciona haya obtenido un beneficio directo o indirecto. Se entiende, pues, que haber obtenido obras como la ampliación del puente del quinto centenario puede haberle otorgado dicho beneficio. El segundo requisito es que el delito se haya cometido por un representante legal o directivo, en cuyo caso la responsabilidad es casi automática; o que el delito se haya cometido por un empleado, en cuyo caso habría que valorar si ha habido incumplimiento del deber de control por parte de Acciona. Según publica el País, el contacto era Justo Vicente Pelegrini, CEO de Acciona Construcción, directivo de la empresa. Es por ello que sólo quedaría una posibilidad para que Acciona no fuera condenada, una posibilidad con cuatro condicionantes: 1) que Acciona tuviera un sistema de control (compliance) implementado antes de la comisión del delito, 2) que contase con un órgano interno de control, 3) que Justo Vicente cometiera el delito eludiendo el modelo y 4) que Acciona no hubiera omitido su deber de supervisión, en otras palabras, que el órgano de control no supiera de las conductas de Justo Vicente y no hubiera tomado medidas por evitarlo.
Para saber si Acciona contaba con dicho sistema de control interno, debemos revisar su Código de Conducta, el cual establece en su página 6 que “[…] rechaza cualquier intento de influir en la voluntad de personas ajenas a la Organización para obtener beneficios mediante prácticas no éticas.” Es más, en la página siguiente, argumenta que
“[…] cuenta con normas, políticas y procedimientos de control interno orientados a prevenir, detectar y, en su caso, erradicar cualquier actividad potencialmente fraudulenta. En este sentido, ACCIONA mantiene una política de tolerancia cero frente al soborno y las prácticas empresariales poco éticas, y trabaja activamente contra la corrupción en todas sus formas, asegurando un alto estándar de exigencia en todas sus operaciones”
Además, el código resalta que, en su relación con la administración pública, los miembros de Acciona no podrán “[…] prometer, solicitar o aceptar obsequios, atenciones o cualquier tipo de compensación a, o de, funcionarios públicos que puedan comprometer la imparcialidad de cualquiera de las partes, influir en decisiones comerciales, inducir al incumplimiento de los deberes profesionales o contravenir lo establecido en la normativa aplicable.” Queda claro que Acciona cuenta con un sistema de control. Además, Acciona parece mostrarse comprometida con la imparcialidad, ya que su código penaliza la mera sospecha de conductas que pudieran conseguir contratos de obra pública, que a saber si se hubieran obtenido de no haber realizado dichos pagos.
Podemos concluir que, de acuerdo con lo establecido en el Código Penal, Acciona puede ser responsable penal por su acción corruptiva contra Ábalos, Cerdán y Koldo. Es más, la empresa deberá acreditar que actuó de forma diligente y que el sistema de control que dice poseer en su Código Ético funcionó y que fue Justo Vicente quien eludió intencionalmente dicho sistema. Por lo pronto, Justo Vicente fue despedido por falta de diligencia en el ejercicio de sus responsabilidades de dirección, lo cual no implica que Acciona sea inocente ni tampoco que sea culpable. Será la justicia quién dirima si Justo Vicente era un verso libre en Acciona que se benefició personalmente de los contratos de obra pública obtenidos a través de los pagos realizados o, si por el contrario, Acciona estaba al tanto de dichas prácticas y no tomó ninguna medida, beneficiándose de los contratos públicos adquiridos hasta que se supo del caso en prensa y tribunales. En tal caso, la responsabilidad no se limitará a Justo Vicente, sino también a la persona jurídica y a Acciona, como compañía.
Quedará para después, el castigo que la sociedad quiera imponer a una empresa corruptora. Solemos condenar y castigar al ostracismo a quienes se corrompen, pero ¿y a los corruptores? ¿Seguirías usando las motos eléctricas de Acciona en caso de ser finalmente condenada? Depende también de nosotros, como sociedad, plantearnos mandar un mensaje de que corromper a nuestras autoridades y funcionarios tiene un precio para el corrompido y para el corruptor.
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